A reviravolta na tese do século: Receita Federal não desiste da exclusão do ICMS da base de cálculo PIS/Cofins

Entenda qual é o posicionamento da RFB para coibir os contribuintes a utilizarem os créditos de ICMS sobre a base de cálculo PIS e COFINS.

05/08/2021

Quando todos imaginam que a Receita Federal entendeu que perdeu o caso da exclusão do ICMS da base de cálculo do Pis e da Cofins e está trabalhando para definir as normas de utilização do crédito, somos surpreendidos com mais um ataque da Receita Federal.

O foco da RFB está nas empresas que ingressaram ações posteriores a decisão do STF, ou seja, 15/03/2017 e obtiveram decisões definitivas dessas ações (trânsito em julgado) anterior a chamada modulação dos efeitos, que ocorreu no mês de maio de 2021.

Crédito ICMS

Na modulação que ocorreu em maio, o STF definiu que os contribuintes que ingressaram com ações até a data de 15/03/2017, teriam direito ao crédito sobre todo o período permitido, respeitando o caráter prescricional, porém, quem ingressou com ações posterior a data do julgamento RE 574.706 ou quem não ingressou, teria o direito ao crédito a partir de 16/03/2017.

Dessa forma, os contribuintes que ingressaram com ações posterior a decisão do STF ou quem não ingressou, passaria ter o mesmo direito creditório, com base na decisão.

Assim, com a decisão findada pelo STF, os contribuintes que não ingressaram com a ação já começaram a utilizar o crédito permitido, o que ocorreu também com os contribuintes que ingressaram com ações posterior a decisão do STF e resolveram desistir da ação para que pudessem realizar suas compensações de forma administrativa, uma vez, que não faria mais diferença aguardar o término da ação, já que seu direito do crédito teria o mesmo período em ambas as situações. Talvez, a decisão de continuar ou não com a ação, está mais voltada em ter uma segurança jurídica maior e o formato de operacionalizar essas compensações, que são diferentes para os casos de âmbito judicial para o administrativo.

A RFB descobriu uma possibilidade

A decisão sobre esse assunto, como já citamos, ocorreu em 15/03/2017, favorável aos contribuintes, a partir dessa data começaram as discussões sobre quais tipos de créditos seriam permitidos para as compensações, o efetivo recolhido para o Estado, baseado inclusive na COSIT 13/2018 expedido pela Receita Federal ou pelo ICMS destacado na nota fiscal, que foi a decisão do STF na época.

A demora em modular os efeitos da decisão por parte do STF, definindo qual seria o crédito permitido, fez com a RFB tomassem diversas atitudes no período, penalizando inclusive os contribuintes que não se baseava no seu entendimento.

Em contrapartida, nesse meio termo, entre a data da decisão 03/2017 a 05/2021 que ocorreu a modulação dos efeitos, muitas ações foram finalizadas no judiciário, dando o direito ao contribuinte dos últimos 60 meses do ingresso da ação.

A reviravolta

A RFB com base na modulação, entendendo que os contribuintes que ingressaram com as ações posterior a 15/03/2017 e obtiveram êxito no judiciário, ganhando o direito dos créditos dos últimos 05 anos, ou seja, ultrapassaram o limite temporal da modulação, está sendo alvo de ações rescisórias contra a decisão individual que obtiveram no judiciário.

E isso é possível? Esse pedido tem base no artigo 966, parágrafo 5º, do Código do Processo Civil, que consta nesse artigo que “cabe ação rescisória contra a decisão baseada em enunciado de súmula ou acordão proferido em julgamento de casos repetitivos que não tenha considerado a existência de distinção entre a questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento”.

A questão é que esse artigo não pode ser analisado de forma individual, uma vez, que o artigo 966 tem que ser analisado em conjunto com o artigo 535 no parágrafo 7º, onde não se aplica para sentenças que transitaram em julgado.

O que chama a atenção no caso, é que a RFB já conseguiu a obtenção de duas liminares favoráveis, uma no TRF da 4ª Região (processo: 5029969-88.2021.4.04.0000) e outra no TRF da 5ª Região (processo: 0808389-27.2021.4.05.0000).

Opinião sobre o caso

Entendo que é mais um caso que irá parar no Supremo para a decisão final, no entanto, vejo descabível o argumento utilizado pelo RFB, uma vez, que geraria uma grande insegurança jurídica em casos futuros nas discussões de outros assuntos.

Acredito inclusive, que a real intenção da RFB é coibir cada vez mais os contribuintes a utilizarem os créditos, para que amenize o rombo nos cofres públicos. Enquanto houver a mínima possibilidade de postergar a utilização do crédito, a RFB não medirá esforços para realizar.

O fato é que os contribuintes não devem deixar de aproveitar seus direitos adquiridos, uma vez, que são valores que impactam diretamente na sobrevivência ou crescimento do negócio.

O aconselhável é sempre estar bem assessorado por profissionais que possam orientar o melhor caminho a seguir.

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